πνεῦμα

※ 以下摘自王铭铭《20世纪西方人类学主要著作指南》。

1934年，霍贝尔完成了博士论文《科曼契人的政治组织和法律方式》（“The Political Organization and Law-ways of the Comanche Indians”），并获得了人类学博士学位。

毕业之后，他继续和卢埃林合作进行法律与人类学的跨文化研究，并于1941年合作出版了《晒延方式——原始法学中的冲突与案例法》（The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence）一书。

霍贝尔曾先后在纽约大学（1928—1948）、犹他大学（1948—1954）、明尼苏达大学（1954—1968）等多所大学教授人类学，并先后出版了《原始世界的人们——人类学入门》（Man in the Primitive World: An Introduction to Anthropology,1949）和《人类学——人的研究》（Anthropology: The Study of Man,1966）两本人类学教材。

在霍贝尔看来，在他之前的法律研究可以区分成两条路径。一是传统自然法学的超自然主义的直觉论，如果我没有误读，这是在指涉梅因（Henry Maine）的研究，霍贝尔承认，在他所研究的原始社会中固然都存在狂热的神灵崇拜和超自然力，但“宗教一般所涉及的是人类与超自然的关系，法律涉及的是人与人的关系”。因此，根据霍贝尔对法律的理解，这种路径是不恰当的。另一种路径是逻辑法学，“我们认为这种方法不是什么科学，只不过是为了练习逻辑所做的习题罢了”。这种路径下的法律没有任何内容和社会意义，因此同样是不可取的。霍贝尔称自己的方法是“机能主义实在论”，是完全行为主义和经验主义的，“要通过对人类的相互关系及自然力对他们的侵害的准确观察”才能够发现人类行为中的法律，法律的灵魂不是逻辑，而是经验。

霍贝尔在这里接受了本尼迪克特的文化类型说，认为任何一个具体的文化都是该社会在人类潜在的可能性的巨大弧形当中进行选择的结果。选择的标准就是霍贝尔所说的“公规”，即为社会成员通常接受，并视之为不证自明的真理的基本主张。这些公规并不必然具备法的性质，但一个社会中的法律却总是要和这些公规保持一致。法律只是一系列社会控制规范当中的一种。这里，霍贝尔继承了曾经在20世纪中叶风行于美国人类学界的文化形貌论，后者认为，“每一种文化系统的永久的实质是由一系列的核心价值、兴趣和情操组成的，对于处于系统中的个人而言是对真实、善良和美好的先验解说”；“所有其他被文化形塑的信仰和行为都需要与这些核心概念保持一致”；“从整体上文化的形貌将会在处于其中的成员个性中反映出来，从而能够总结出不同人群的特征”。霍贝尔并没有沿着文化形貌论的思路去追踪不同文化个性的再生产，而是以此作为出发点，论述了不同文化下的法律与公规的一致性。

在霍贝尔之前，大多数学者都不肯承认原始社会存在法律：一种看法是，原始社会仍旧处于惯习的约束之下，法律还没有分化出来；而另一种看法认为，法律是因为被法院执行而存在的。霍贝尔法律存在的必备条件有三：特殊的物质强制、官吏的权力和规律性。以此为基础，霍贝尔给法律下了这样的定义：“这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”霍贝尔沿用了他和卢埃林在《晒延方式——原始法学中的冲突与案例法》一书中的方法论来研究前文字社会的法律：首先，在观念中构思“公规”；其次，研究这些公规规定下的法律模型；最后，通过一系列的具体案例来展现法律适用的过程。

霍贝尔将自己详细分析的七个原始社会分成了三个发达程度不同的类型：爱斯基摩人和伊富高人属于渔猎社会的低级形态；三个平原印第安人社会，即科曼契人、晒延人和凯欧瓦人属于渔猎社会的高级形态；特罗布里恩德岛人和非洲的阿散蒂人则属于农业部落。区分这三种类型的最重要的指标是官吏特权的发达程度。

一、渔猎社会的低级形态

伊哥鲁利克的哲人奥安说：“我们相信什么？我们什么也不相信，我们只是害怕。”霍贝尔相信这一警句是理解爱斯基摩人及其法律的钥匙。要在冰天雪地的北极维持整个社会的再生产无疑是十分艰难的，对自然的恐惧与敬畏使得爱斯基摩人生活在众多的戒律当中，那些为数不多的法律也受到超自然的颂扬，虽然法律在这里的作用要远逊于宗教或迷信。杀老、杀婴、杀死伤者在这里也是被广泛接受的。由于妇女承担了繁重的体力劳动，在同一时间她便只能照顾一个尚未断奶的孩子，这是杀婴的最主要原因，孪生子也因此难免要被杀掉一个。另外，女婴也是主要的牺牲品。杀老主要是因为老人已经失去了劳动能力，很多情况下，这都是出于老人自己的请求。为了避免血亲复仇，一般情况下，杀老者都是老人的亲属。

爱斯基摩人还没有发展出政府，每个团体都有一个酋长，他只有不固定的统治权，他是否是一个酋长，完全取决于是否有人听从他的命令。在爱斯基摩人当中，最常见的犯罪是通奸和谋杀。爱斯基摩人的婚姻关系十分脆弱，在得到丈夫的允许之后，妻子可以和其他男性发生性关系（当然，乱伦禁忌还是存在的），凡是未得到丈夫许可的婚外性行为都被视作通奸。这往往导致丈夫和第三者的相互残杀。真正的困难在于，一个妇女从何时被出借，何时被收回，何时被占有，都缺乏足够明确的时间标志，一个在丈夫外出期间决定离婚的女子被许可有新的交往对象，但当丈夫回到家中时，大家都很难说清楚这个女子究竟是离婚了，还是重婚了。霍贝尔认为，两性的经济场是爱斯基摩人孳生麻烦和法律的土壤。

除了争夺妇女，一些微不足道的原因也能够造成谋杀，对此，常规的解决办法就是由血亲执行的同态复仇，那些杀人惯犯可能由于自身孔武有力而避免了早该到来的血亲复仇，但他终究会变成社会的公敌，在获得整个团体的支持之后，首领或其委托人会代表社会将其处决，这是不能算作谋杀的。除了相互仇杀，爱斯基摩人还通过决斗来解决仇恨，摔跤和格斗都是常用的方法，虽然这也可能导致死亡，但已经要比直接的复仇温和得多。斗歌也可以用来解决谋杀之外的其他争论。

与爱斯基摩人十分模糊的官吏权力相比，生活在北吕宋岛的猎头者伊富高人已经发展出小的权力中心和代表，代表同一地区的全体居民实行强制性的制裁。伊富高人经营灌溉农业，对用水权力的分割不可避免地催生了法律。伊富高人的村落很小，往往是十来所房屋分散在山谷上下构成一个村庄。伊富高人的家庭制度的阶级制度吸引了霍贝尔的注意，他认为，伊富高人寻求威信和声望，总是为了获得尽量多的财产而奋斗。他们的财产可以分为家族委托给个人的财产和个人财产两种，前者在交换时要求举行一种叫作“伊保义”的仪式，并要有代理人参与，而后者的交换不需要任何仪式。伊富高人非常重视财产，他们的借贷、灌溉、结婚、离婚、买卖等活动都已经具备了合同的性质。

在伊富高人的法律纠纷中，除了血亲复仇，一般在程序上都要求有中间人。这表明相比于爱斯基摩人，他们的法律又进了一步。中间人总是由最高等级卡登扬的成员来担任，他被认为是一个准大众的官员，虽然他不能进行裁决，但确实是个有强大说服力的人，他的影响力来自他个人的声望，并且总是能够得到自己的男性亲属的支持。中间人都是原告选择的，他可以利用自己的声望和血亲集团的武力来迫使被告认真听取自己的调节意见。一次案件的调节成功，总是能够给中间人带来更高的声誉，以及可观的酬劳，还有下一次调节的机会。伊富高人的赔偿和付给中间人的报酬都与当事人双方所处的社会等级有相关性，而且他们已经能够用财产赔偿来解决诸如通奸、盗窃等犯罪，但巫术咒语杀人者往往会被强行处死。

伊富高人解决世仇的唯一办法就是通婚，为此，即使是在家族冲突最为激烈时期划出的战事区内，求爱的少年都能够获得豁免权，这不但是一种减少死人的办法，也给不同群体之间的经济与社会合作增加了可能性。

二、渔猎社会的高级形态

在霍贝尔介绍的三个平原印第安人社会当中，法律制度最不成熟的是科曼契人，他们的基本公规十分简单，主要体现了浓厚的个人主义和以好战表现出来的男性气概。霍贝尔认为，“管得越少，政府越好”这句话充分体现了科曼契社会的政治特点。科曼契的领导是那些富有智慧的老人，他们在诸如营地迁徙等日常事务上，能够独自做出决定，不过，他们同样会因为无人追随而被悄悄取代。相比于印第安人，他们的首领制度只不过稍稍制度化一点。除此之外，他们还有一种战斗首领，都是杰出的战士，在战争当中，战斗首领有临场的独裁权。

科曼契人的个人高于一切的观念使他们几乎永远处于此起彼伏的麻烦当中。偷别人的妻子是最常见的事端，被损害的丈夫有权利获得偷妻者的赔偿，如果价码谈不拢，最后也不排除动武的可能性。一个有趣的现象是，如果被害者感觉自己的武力无法威胁或战胜对方，他可以去请求一名“勇敢、著名的战士”帮助他，后者会将这个案子当作自己的事情来办，并不惜为此杀人，他不会得到任何物质的回报，但无疑会增加自己的荣耀。与偷妻私奔相比，通奸是难以举证的，科曼契人有时会诉诸“父亲太阳神”和“母亲大地神”，以神判来决定有通奸嫌疑的妻子的生死。科曼契人在血亲复仇当中十分简便地脱离了冤冤相报的困境，只要杀死了被告的原告被仇杀，一切报复随即停止。他们的巫术大多是用来帮助人的，只有一些因嫉妒而迫害有前途的年轻人的巫师才会变成“坏巫师”，通常会相应地存在“矫正巫师”给受害者治疗。一般来说，科曼契人不愿与巫师为敌，“勇敢战士”也不会介入此类纠纷。只有那些反复用巫术害人的巫师才会被当作公敌，并被公众处死——滥用法术是科曼契法律中唯一的犯罪。

晒延人已经有了组织完善的政府和真实有效的法律。只是，他们将习俗和法律看作可以操纵的工具，而不是什么值得佩服的真理。他们真正敬畏的是基本的道德准则和宗教，第一条公规就是“人们必须服从仁慈的超自然力和神灵”。晒延人冬天分散在各个地方，夏天聚集成一个大的部落，受部落委员会领导，委员会由44人组成，其中一人为最高首领。委员会不是社会契约的结果，而是神灵的创造，每10年委员会的成员要更新一次。最高首领也就是晒延文化的创世英雄的象征，必须得到维护和尊重。晒延政府的另一分支是六个战士集团，他们的首领只在战斗中行使权力，军事集团的法律对于维护公共狩猎和大的部落宗教仪式秩序方面也发挥很大作用。触犯上述秩序的人很可能会招来一顿暴打，以及财产的损坏。治安人员的渎职也要面临同样的惩罚。这样做不过是为了维护法律，而不是为了报复，因此，惩罚之后马上就会恢复冒犯者的名誉和财产。霍贝尔由此证明，具有强制力的法律是社会自治的需要，而不是阶级剥削的产物。除杀人和婚姻案件归首领管辖外，军事集团拥有广泛的司法权，甚至偶尔会插手家庭内部的争端。

杀人是严重的犯罪。晒延部落有两种神圣物——神箭束和神帽束。晒延人之间的相互残杀会影响神箭的健康，神箭的羽毛上会出现莫名的血迹，不幸就会降临到整个部落头上，战斗会失败，打猎会扑空。据说，杀人犯的邪恶会使他的内脏腐烂，散发的恶臭会驱走平原上的野兽，因此，杀人者都会被驱逐出部落五年左右，血亲同态复仇也因此被遏制了。晒延人的宗教观念很好地解决了世仇。晒延人不靠争夺异性获得威望，所以通奸很少，即使发生也多被冷静地处理，通常受害者会获得一定的物质赔偿。晒延人的神帽所在之地是所有人都可以投奔的避难所，这也是晒延人法律中一个极为突出的特征。

凯欧瓦人生活在科曼契人和晒延人之间，他们的法律形态也在个体主义和社会幸福之间举棋不定，他们似乎两者都想要，但结果是两个都没有处理好。

三、农业部落的法律

马林诺夫斯基很可能是出于对西方的社会强制手段的厌恶，而忽视了原始社会的法律强制，将特罗布里恩德岛的法律浪漫化为人们基于礼仪与交换的“市民法”。根据马林诺夫斯基的著作，霍贝尔对特罗布里恩德岛的法律做了新的分析。从能够得到的资料出发，霍贝尔论述了乱伦、巫术伤害和藐视母权三种犯罪。

从著名的“科玛依乱伦案”中可以看到，乱伦行为在教义上是一种罪恶，要受到神灵的处罚，但当地人都知道怎样通过巫术来欺瞒神灵，只有当乱伦案大白于世的时候，法律才会起作用。处罚是自动的，被揭露者只能去自杀。特罗布里恩德岛的日常生活总是需要巫术的锦上添花，但巫术也有可能被用于邪恶的目的，公开实施巫术伤害会马上被禁止，巫师也会被酋长放逐。但酋长也会借助巫师的魔力来惩罚叛逆者和对自己不恭敬的人。特罗布里恩德岛人遵循母系继承制，但每个男子都希望将自己的财富和地位传给儿子。只有那些真正身处高位的人才有足够的勇气和能力来蔑视社会的规定，而这种明火执仗的行为并不总是太平无事的。

虽然马林诺夫斯基厌恶法律强制，但霍贝尔还是从他的著作当中发现，特罗布里恩德岛的首领并不是靠互惠交换中的美德赢得特权的。他住着最奢华的房子，用祈雨术控制农业生产，占有众多的妻子，而且不能容忍任何微小的冒犯。霍贝尔认为，特罗布里恩德岛已经脱离了最原始秩序的阶段，开始孕育早期和现代文明社会的毒种了。

霍贝尔最后挑选的群体是西非黄金海岸的阿散蒂人。阿散蒂人政治结构的基础是母系社会，他们认为人的血统是直接从母亲那里继承来的，而“生灵”或“精神”来自父亲的精液。族长是由与氏族有亲属关系的男性世袭的，在阿散蒂人看来，他就是祖先圣灵的化身。阿散蒂人相信，“社会的幸福依赖于与祖宗保持一个好关系，他们会帮助和保护我们”。氏族内部的纠纷可以由本族中的德高长者来调节，而氏族间的纠纷就要诉诸两边的族长——他们共同尊敬的长者。“强烈的正义感”使施害方会自愿到长者那里承认错误，并承担赔偿。在一个以魏赤为首都的阿散蒂地区中，霍贝尔发现了组织完备的政府。魏赤的索法赛弗氏族是整个地区的大首领，而其余边缘城镇也有自己的首领，叫作奥德库拉。一个村子有一个元老会，魏赤的总首领和各氏族长老构成了元老院，元老院的成员负责在首都表达本村庄的利益。最高首领的继承是世袭和选择综合的结果，元老院在索法赛弗氏族成年男性中挑选两个候选人，由皇族母系长者母后在其中指定一个，被指定的继承者还要经过元老院的批准才算合法，如果接连三次母后的意见都被否定，那么元老院就会在元老院中任命一个，母后将承认这个人是皇族的成员。阿散蒂大首领拥有巨大的荣誉和特权，不过这些最好被认为是属于他的宝座，而不是属于他本人的。一旦下台，他就和普通人没有什么两样，而且往往由于在位时的开销反而变得很贫穷。

阿散蒂人的自然法的观念来自其对神灵、上帝和祖先的信赖，国土就是神本身，个人的土地是属于祖先的，首领的宝座也是祖先的，个人的财产包括自己和妻子、孩子及奴隶的劳动所得，在财产继承上同样存在父亲对母系继承制度的挑战。在阿散蒂那里，过错就是犯罪，其刑法的作用在理论就是拥护宗教制度。但其刑法制度缺乏控制，因而孳生了严重的腐败现象。阿散蒂人对一切犯罪的法律惩罚只有一种：死刑。而官僚机构为了获得收入，竟然发明了赎罪金：允许将被处死的人买回自己的头。执法官并不认为法律的目的是社会利益，相反，他执法的最直接动机就是收取赎罪金，为了保证收入，他甚至会求神灵保佑给他几件案子办。在处罚犯罪时，阿散蒂人已经开始注意要将醉鬼和疯子作为例外来看待，他们都不需对自己的犯罪负责任，但疯子需要被长期监禁。阿散蒂人已经懂得在诉讼中寻求证人，但证人的证词的法律效力被过分夸大了，对证人唯一的约束来自神灵的处罚，一个做假证的人可能在不久后死掉。没有根据说阿散蒂人的纠纷比别人少，但霍贝尔认为，“越来越多的纠纷的解决权掌握到了行使此种权力的第三者，即贵族手中”，可以被看作法律发展的一大进步。

宗教和法律，一个关注人神关系，一个关注人与人的关系，只有当一个社会已经有很强的整体观念时，他们才会使这个社会具有超自然的色彩，原始社会反而很少这种情况。至于巫术和魔法，霍贝尔认为将其看作法律的工具也许更加合适：“把超自然观念使用于道德目的的魔术，是法律的长期残留的侍女，在法律未到之处，还能起一定的作用。”

关于法律的进化，霍贝尔认为，越是原始的社会，人与人的关系越直接，非正式的国家机关就越有效，而越文明的社会，分配差距越悬殊，人和人的关系越简单，对法律的需要也就越迫切，创造的法也便越多。法律进化的方向，并非如梅因所说的是从身份到契约的运动，而是从“个人和他的亲属团体的性质，上升到作为一种社会实体的国家的性质”。或者说，是“凌驾于各群体的对抗情绪之上能维护公共利益的力量”的发展。这也就是他反复强调的“法律的牙齿”。而且，这种第三方力量发展的推动力，并不是内部或外部的征服，而是社会自我约束以维系存在的需要。